借用资质及多层转包、违法分包的实际施工人能否突破……1
发表时间:2024-10-29 10:46来源:凌云律师事务所建工团队 借用资质及多层转包、违法分包的实际施工人能否突破合同相对性原理探讨作者 | 锁帅 谢鑫 来源 | 凌云律师事务所建工团队 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工解释(一))第四十三条,对于建设工程领域中实际施工人的利益保障起到了巨大的实践意义,但亦带来了一些问题,如实际施工人的身份认定、突破合同相对性是否仅限于司法解释明确规定的三方主体之间而不能作扩张解释等,均未作进一步的明确,也导致司法实践中对于上述问题存在理解分歧。 本文,笔者拟结合相关法律规定及实务经验,以借用资质及多层转包、违法分包视角下农民工、挂靠人等实际施工人能否适用《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人作为切入点进行探讨,以期对相关问题提供有益借鉴: 关于实际施工人这一概念,最早可追溯到2004年,最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(现已失效/废止)中首次提出了实际施工人的概念,在描述无效合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。 2016年8月24日,最高人民法院在《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中表示:“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。 2018年12月29日,最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(现已失效/废止)再次明确对实际施工人的权利进行保护。 2021年1月1日,在《中华人民共和国民法典》生效后,最高人民法院颁布了《建工解释(一)》,其中第四十三条规定赋予实际施工人可突破合同相对性原理,允许实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 ![]() 筑梦未来·建设新视界 从《建工解释(一)》第四十三条的规定来看,实际施工人适用该条规定突破合同相对性,涉及实际施工人、承包人、发包人三方当事人、两个法律关系。其一,发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;其二,承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。从合同相对性原理上看,三方当事人本应就各自的法律关系承担相对应的责任。但《建工解释(一)》规定在转包与违法分包两种情形下,实际施工人可突破了合同相对性原理,直接请求发包人在欠付工程款范围内承担责任,旨在保障农民工等建筑工人的利益。 实践中,建设工程项目大多较为复杂,往往存在不止上述情形,还存在借用资质及多层转包、违法分包的实际施工人。笔者在办理案件中就遇到类似情形,当时笔者代理A公司在该案中作被告,而原告则是A公司的分包单位B公司下游经过两层转包的D公司。该案中,A公司已按照工程进度合理支付进度款给分包单位B公司,但由于转包人与实际施工人D公司之间工程款逾期支付问题协商未果,D公司遂向法院提起诉讼。 遇到上述案件时,笔者对该案案情进行思考引申出以下三个问题: ![]() 多层转包、违法分包情形下的实际施工人是否能突破合同相对性原理 (一)根据最高人民法院民一庭编制的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书中的观点,第四十三条所指的发包人是静态的、绝对的,仅为建设工程的建设单位。因为根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三、四款之规定:“分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿;工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。”总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的,依法承担清偿责任,而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。 (二)笔者认为《建工解释(一)》第四十三条中的“发包人”更宜做限缩解释,法律赋予实际施工人向发包人直接主张工程价款的权利,是基于对农民工等弱势群体权益的保护而特别赋予的权利。 究其根本,实际施工人得以向发包人直接主张工程款的内在机理在于,发包人是实际施工人劳务成果物化的最终享有者与实际受益人,而在层层转分包关系中,总承包人、转包人、违法分包人看似是工程中不可或缺的一环,实则并未直接参与工程施工,既未实际投入大量的人力、物力、财力,也非实际施工人创造工程利益的直接获得者与最终受益人,与实际施工人之间往往不存在直接的合同关系。 因此,若比照发包人的身份对其设定义务,允许实际施工人突破合同相对性起诉上述主体主张工程款,有违公平原则及权责一致原则之嫌。 ![]() 筑梦未来·建设新视界 ![]() 负责具体施工的农民工能否被认定为实际施工人 通过最高人民法院一则判例【(2019)最高法民申5594号】可知法院的观点: “《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。’鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系,乐殿平(班组)作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员,并非前述法律意义上的实际施工人,二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件,有相应的事实依据,不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任,缺乏相应的事实基础和法律依据,二审判决未予支持,并无不当。” 本案中,最高人民法院判定乐殿平(班组)并不属于实际施工人的关键,在于乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系,而是劳务法律关系。因此,乐殿平并非实际施工人与乐殿平是否是“农民工”这一身份无关,故负责施工的农民工不等同于实际施工人,也无法突破合同相对性原理。 ![]() 筑梦未来·建设新视界 ![]() 负责施工的挂靠人是否具有实际施工人身份 关于挂靠人的定义,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条之规定,挂靠人是指借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同并从事施工活动的个人或单位。 关于挂靠人是否具有实际施工人身份,在《最高法民一庭关于建设工程施工合同纠纷专业法官会议纪要》(2022年)中,最高法院民一庭法官作进行会议讨论:“可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,即《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”从该会议纪要中可以得出,挂靠人不属于能突破合同相对性原理的实际施工人。 ![]() 筑梦未来·建设新视界 综上,笔者倾向性认为,多层转包和违法分包的实际施工人、农民工、挂靠人,不适用《建工解释(一)》中第四十三条关于突破合同相对性的规定。 另,在笔者代理的上述案件中,人民法院最终判决A公司不承担付款责任,而由与D公司签订施工合同的转包人承担,此结果亦印证了笔者个人倾向性判断。 本文仅为笔者办案过程中由案情所引发的思考及探索,对“实际施工人”这一概念在建设工程领域的梳理与浅析,如有不妥或疏漏之处敬请点拨指正。 相关法律条文: 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》 第四十三条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条:依法成立的合同,受法律保护。依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。 《保障农民工工资支付条例》 第三十条第三、四款之规定:分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿;工程建设项目转包,拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》 第十条:存在下列情形之一的,属于挂靠: (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的; (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的; (三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。 【免责声明】本文观点仅作为交流讨论目的,不可视为云南凌云律师事务所正式法律意见或建议,如需转载或引用本文,请注明出处。如您有任何法律问题或需要法律服务,欢迎与本所联系。云南凌云律师事务所对转载、分享的内容、陈述、观点保持中立,不对图文包含内容的真实可靠性或完整性提供任何明示或暗示的保证,图文均仅供读者参考! |